编者按
阅读提示：由于气候等因素，部分地区会下发冬歇期等法定停工时间，在当事人约定了总工期的情况下，冬歇期等法定停工时间能从总工期中扣减吗？本文梳理了相关案例，供读者参考。
裁判要旨
因气候、地区原因客观存在的冬歇期，冬歇期的天数以政府发布的为准，即便施工合同中没有约定工期包含冬歇期或者在工期中扣减冬歇期，在判断是否构成工期延误时，应当依法在工期中予以扣减。
案情简介
一、2014年1月，发包人盛某公司与承包人八某公司签订《建设工程施工合同》，约定工期天数是665天。实际工期天数是863天，2014年5月2日起至2016年9月10日止。
二、在施工过程中，项目所在地的西宁城建局下发2014年、2015年冬歇期，共计192天。同时，盛某公司、监理公司、八某公司三方协商确定，案涉工程累计停工时间200天。
三、盛某公司遂以八某公司逾期竣工为由，起诉八某公司主张逾期竣工违约金等费用。八某公司抗辩称，施工期间经历两个冬歇期192天，工期应予顺延，不存在工期延误。
四、青海高院一审认为，青海省的冬季施工客观确实存在冬歇期，包含在施工期间内，且盛某公司与八某公司两次就冬歇期达成停工约定，并得到监理单位的认可，工期应予顺延，扣除停工200天后，八某公司不存在工期延误的事实，遂判决驳回盛某公司的诉讼请求。盛某公司不服，上诉至最高法院。
五、最高法院二审认为，虽然施工合同的工期未明确冬歇期，但根据青海省冬季施工情况，因需面临无法施工的客观条件限制，确存在冬歇期，冬歇期天数应自工期中扣减，扣减后八某公司不存在工期延误，盛某公司的上诉不成立，判决驳回其上诉，维持原判。
裁判要点
本案的争议焦点：冬歇期等法定停工时间是否应该从工期中扣减。围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下： 第一，施工合同未明确冬歇期，不能否认冬歇期的客观存在。在施工过程中，根据西宁城建局下发的冬歇期的通知，并结合青海省西宁市冬季施工情况，因需面临无法施工的客观条件限制，确存在冬歇期。 第二，施工合同未约定冬歇期，但以补充协议扣除冬歇期的合法有效。虽然施工合同约定的工期中并未说明包含冬歇期，但是盛某公司、监理单位、八某公司已协商确定两次冬歇期停工累计的时间，应自约定工期中予以扣减，该约定合法有效。冬歇期应予扣除。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。
第一，对发包人而言，工期延误是非常复杂的问题，不是简单地以实际工期大于约定工期或者不考虑工期顺延的因素，因而轻率作出认定。实际上，在判断工期是否延误问题上，除了要考虑一般工期顺延事项外，比如实际开工延迟、工程移交延迟导致工期自行顺延，也要特殊工期顺延事项，比如冬歇期、新冠疫情等停工在施工期间中扣除。此外，如果当事人双方能够对工期顺延或者停工扣除问题达成一致，工期延误也可能不会成立。鉴于此，建议发包人在签署工期约定事项时，应当及时审查施工合同及补充协议是否约定或者明确的扣除工期的事项。
第二，对承包人而言，一旦面临工期索赔之诉，建议承包人做好以下事宜。首先，承包人要自评：是否存在工期延误，发生的工期延误是否存在多因一果，尤其是发包人在先违约。其次，承包人要知道司法实践中的裁判思路：人民法院出于对承包人的同情或者倾向于承包人的利益保护，往往不会支持发包人主张工期赔偿的诉讼请求。最后，承包人要设计好施工合同工期扣除条款：若在施工过程中势必出现客观存在的、导致工期顺延的因素，承包人在与发包人签订施工合同时，有必要将上述因素逐一纳入到工期扣除条款中，作为承包人对抗发包人工期索赔之诉的有力武器。
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相关法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
围绕上述争议焦点，最高法院在本案民事判决书中的“本院认为”部分详细论述：
盛某公司主张案涉桩基工程、支护工程自2013年10月开始施工，《开工报告》载明的开工日为主体工程开工日，且八某公司并未及时申请工期顺延，不应将桩基工程、支护工程施工111天扣减；案涉合同约定工期已经包含冬歇期，原审判决顺延冬歇期200天错误。
本院认为：双方当事人签订《建设工程施工合同》约定工程承包范围，同时对不在承包范围内的工程也进行约定，即桩基工程不属于案涉合同承包范围。桩基工程、支护工程是案涉工程的施工基础，但双方并无明确约定相关施工工期。盛某公司提交证据证明桩基工程、支护工程于2013年10月开工，实际施工人李乾初于2014年8月20日完成桩基工程、支护工程。庭审中，双方当事人均认可案涉合同约定的工期为主体工程工期，应认为双方当事人对主体工程实际开工日期作出变更。故《开工报告》所载开工日期即2014年5月2日应认定为主体工程开工日期，2014年5月2日至实际完工时间2014年8月20日之间111天，应予以扣减。
合同工期是建设单位与施工单位根据自身的实际需要和实际施工能力，经过协商约定的完成某项建设工程所需要的时间周期，合同当事人应当对建设工程的工期做出明确的要求。合法有效的默认须有当事人的明确约定或法律规定。案涉合同约定的工期中并未说明包含冬歇期。根据青海省冬季施工情况，因需面临无法施工的客观条件限制，确存在冬歇期。《西宁市城乡建设委员会关于2014年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》和《西宁市城乡规划和建设局关于2015年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》指令冬季停工时间，经盛某公司、监理单位、八某公司三方协商，确定两次停工累计200天，应自约定工期中予以扣减。
综上，案涉工程实际施工时间扣减桩基工程、支护工程施工时间111天，扣减冬歇期累计200天，实际施工工期为552天，并未超出双方当事人约定。故八某公司不存在逾期竣工的行为，不应承担相应违约金。盛某公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
案件来源
最高人民法院，青海盛某房地产开发有限公司与八某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）最高法民终372号】
延伸阅读
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一、发包人和承包人对工期延误均存在过错，法院可以根据鉴定报告决定扣除延误工期的期间。
案例一：最高人民法院，宁波康某房地产开发有限公司与宁波华某建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2020）最高法民申6257号】
法院认为：康某公司主张因华某公司未提供施工进度表导致鉴定意见错误，无事实依据。《建设工程施工合同》虽然约定了华某公司申请工期顺延的程序，但该程序并非确认工期顺延的唯一途径。华某公司作为案涉工程承包人，在2014年3月29日的会议中明确提出由于康某公司原因导致工期延误四个月并要求康某公司在五天内回复，但康某公司并未回应，亦未作出解释。同时，鉴定报告“特别说明”栏载明，康某公司存在施工方案未能及时确认、多次变更施工图纸、出具了许多工程技术变更联系单以及工程款未能及时到位，对施工工期有一定影响等，原审判决基于以上情况，采纳鉴定报告扣除四个月工期的意见，并无不当。
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二、在合同没有约定的情况下，施工人主张从工期中扣除降雨天数的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
案例二：最高人民法院，靖边县顺某土石方工程有限公司与湖南华某建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事裁定书【（2013）民申字第1879号】
法院认为：对扣除日期，从顺某公司提交有关靖边县气象局出具的《逐日降水量》及靖边县沙石粘土站出具的《证明》来看，当地在2007年5-10月期间降雨达50多天，施工道路为粘土路面。但该些证据并未说明当地一经降雨即导致施工现场点顺某公司客观上确实无法施工以及无法施工的天数，而《劳务承包合同》亦未约定当地一经降雨顺某公司即可以顺延或扣除工期。因此，二审判决未支持顺某公司应从工期中扣除降雨天数的主张，并无不当。顺某公司申请再审提出应从工期中扣除56天的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。
3 三、发包人以施工单位未按约定提出延期报告为由主张不应扣除工期的，不予支持。
案例三：最高人民法院，呼伦贝尔市联某房地产开发有限责任公司与广某建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2013）民一终字第1号】
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