黄祥青 | 认罪认罚从宽制度的适用与完善【斑斓·实务】

作 者 | 黄祥青

（上海市高级人民法院副院长）

对于专业人员来讲，准确理解、适用法律制度的切入点是什么？依据个体经验，不妨首先追问制定相关法律制度的价值目的性何在？换言之，制定、实施一项法律制度，一定有其特定的价值取向和目的性要求。这既是制定制度的出发点，也是实施制度的归宿点。理解、适用相关制度，理当以此作为方向指引。否则，在不少变异、复杂的情形下，就可能发生偏离或迷失方向的困扰，以致思考或行动达不到规范的目的或效果。

制度规范与价值目的性并存，但后者明显具有隐形、抽象的特征。相对于明确、具体的制度规范，制度文本中关于价值目的性的表述往往显得概括、简约，许多情况下还是在实践中逐步加以丰富、完善的。因此，欲把握制度规范的精神实质，自始即应保持对于价值目的性的追问与审视。

认罪认罚从宽制度的价值目的性是什么？借助已知的关联事物作为参照物，无疑是准确、深入认知模糊、抽象事物的捷径。

从域外视野看，美国的诉辩交易制度可谓适格的参照之一。两个制度的共同点几近不言而喻，即分别肯定认罪与宽宥处罚的直观因果性，籍此降低被告人的人身危险性，也带来侦查取证的便利性。相对而言，二者的不同点更具鉴别效能：

（1）适用的阶段不同。诉辩交易制度适用于法院开庭审理之前，控辩双方达成认罪协议经法官审查确认即可。认罪认罚从宽制度适用于刑事诉讼全程，可见后者对于减小被告人的人身危险性更为看重。

（2）主要针对的问题不同。诉辩交易制度通常适用于证据较少、收集难度较大，交付陪审团审判获胜几率不高的各类轻重罪案件，以避免经由陪审团审判诉讼成本高昂而结果不彰的窘状。其实际适用率达90%以上，司法的经济性及诉讼效率俨然成为主要考量与追求。认罪认罚从宽制度出自各级法院大多呈现案多人少、法官普遍面临巨大办案压力的背景之下，司法的经济性及诉讼效率同样不可等闲视之。

（3）解决问题的方法不同。诉辩交易中，检察官通常以撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人作出有罪答辩；双方以相互妥协、各得便宜的方式达成协议。其中内隐的重要逻辑规则，就是可以某种程度地偏离案件事实，达成各自目的。认罪认罚从宽制度在实体上依然坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的法治原则，在事实认定上仍然恪守“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准。解决诉讼效率问题的主要方法，是在诉讼程序上采用案件繁简分流、轻重分离、快慢分道的分类施治策略，由此凸显在追求司法经济性上的合理限度或原则界限。

从国内法制看，落实认罪认罚从宽制度，应当贯彻宽严相济刑事政策。激励认罪悔罪，二者可谓一脉相承。坦白、自首等从宽处罚制度，应当一如既往地得到贯彻执行。比较细微差异，认罪认罚从宽制度呈现两点微恙：一是特别强调“认罚”，倡导在此基础上给予被告人“更大幅度”的从宽处罚；二是在程序法上增设速裁程序等内容，使相关案件的实体与程序处理规范无缝衔接。

结合近些年刑法理论与实务界普遍重视恢复性司法，注重修复被犯罪所侵害的社会关系，努力构建和谐社会的实践进展，将修复受损的社会关系作为认罪认罚从宽制度追求的价值目标之一，也是符合历史事实与社会发展趋向的。事实上，更大幅度的从宽处罚，必须基奠于客观事实基础之上；被告人在认罪悔罪基础上努力弥补被害人所遭受损害的行为，恰可作为合理注解与正当根据。

由是以观,认罪认罚从宽制度不是一项独立的全新制度,而是宽严相济刑事政策的持续发展成果，理当适用于所有刑事案件与刑事诉讼全程。其根本旨趣在于，既追求司法的经济性、降低被告人的人身危险性，亦高度重视修复受损的社会关系，努力实现价值目的性的多元统一和更高水平的刑事司法发展。

如何准确理解认罪认罚从宽制度的规范内容？厘清制度规制方向以后，有必要完整把握制度的规范要义及具体实施标准。在此，规范的明确性与周延性，应当作为重要指标逐一把握。明确性是实现行为指引功能的必要条件，也是实践可操作性的重要保证。周延性是适应各种变化情况，消弭相互矛盾、冲突的灵丹妙药，也是增强规范的逻辑力量、强化以理服人特质的关键要素。那么，从实践视角看，认罪认罚从宽制度究竟蕴含怎样的“微言大义”呢？

1、“认罪”的认定要点。遵循由浅入深、由表及里的认识路径，依次包含四点内容：

（1）审查认罪的态度。认罪态度既指从法律道德层面被告人承认自己的罪过（俗称认错），也包含对于指控的犯罪事实及罪名从总体上表示接受或认可。实践中一般注重审查认罪的“真实性”或“自愿性”，需要指出的是，还应当进一步追问被告人有无一定的辩解。因为，对于事实或罪名的适度辩解，并不影响认罪态度的认定，只会加强对于“真实性”或“自愿性”的判断。

（2）审查具体的犯罪事实。认罪态度不能代替对于犯罪事实的严格审查。这是我们始终坚持、贯彻法治原则的具体表现。一般包括三个侧面：一是事实要素是否齐全。完整的犯罪事实，均由时间、地点、人物、事件等基本要素组成。四个要素可能出现概括、模糊的状态，但不可或缺其一；否则，就可能构成事实上的严重缺陷。二是犯罪过程是否完整。一般说来，犯罪多有起因，通常经历发生、发展与结果的完整过程，且呈现主客观方面两个面相。部分缺失有可能导致事实支离破碎，抑或归于瓦解、难以认定。三是罪前、罪后表现是否查清。如果被告人刻意隐瞒前科劣迹或唆使他人作伪证等严重情节，也可能影响认罪的认定。

（3）审查认定犯罪的证据。对于认罪认罚案件，不能降低法定证明标准，这是值得特别强调的事项。由于被告人认罪，相关证据比较容易收集，这是司法经济性的重要来源；但绝不意味着可以疏于抑或放弃收集证据。从诉讼法角度说，只有被告人口供，并不能认定犯罪。于是，审查证据，可以立足于三个角度来展开：

一是证据链条的完整、闭合性。即认定被告人犯罪的事实过程及重要情节，均有相应的证据来佐证；且形成证据链条、达到印证程度，可以排除所有合理怀疑。

二是证据链条的稳固性。即以逆向思维审视，一旦被告人翻供，其余实物证据或旁证等能否继续支撑证据链条的完整性，或者那些足以锁定供述内容、制约翻供的重要关联证据，哪怕是情境证据类型，是否已经收集到位？对于以供述等言词证据作为主要定罪依据的案件，运用逆向思维检视，实践中尤为必要。举例来说，被告人供述扯断被害人家门口的晾衣绳作为杀人犯罪工具，那么，晾衣绳的残余状态就是重要的情境证据，应当及时收集、固定，以巩固作案工具这一关键证据的稳固性。

三是“先供后证”等重要证据情况。因被告人先供后证等供述内容，对及时侦破案件往往发挥一定作用，可以说明认罪带来司法经济性的具体态样，进而作为从宽处罚根据予以考量，故应单独梳理列明，不宜与其他证据混为一谈。

（4）审查被告人的罪责大小。这是事实认定的落脚点，也是目前时有所见的薄弱环节。主要是在单位犯罪、共同犯罪案件中，多名被告人所处地位、所起作用不同，因被告人总体上认罪认罚，在法庭上即缺少充分抗辩或仔细甄别；还有被告人的犯罪动机、被害人的过错及其程度等影响罪责轻重的要素，在认罪认罚程序中亦有被忽略不计的现象。这些看似细微的问题，却直接关系办案质量。如果因为被告人认罪认罚就可忽视、罔顾，岂非步入歧途或走向背反？

2、“认罚”的认定要点。认罚不仅是态度问题，更在于行动及效果。实操上可以把握四点：

（1）认罚态度的诚恳性。认罚以具备受罚能力为前提。现在常规科处的刑罚主要是自由刑和财产刑，且剥夺前被告人大多自主掌控着一定数额的财产，故被告人能否如实陈述自己的财产受罚能力，往往体现接受处罚的内心程度。

（2）认罚内容的完整性。认罚内容不仅指主刑和附加刑，而且包括刑法第36条、第37条规定的赔偿被害人经济损失、赔礼道歉，以及第64条规定的追缴一切违法所得等非刑罚处罚措施。对于实践中较为常见的接受主刑、附加刑处罚，而故意隐瞒大宗赃款赃物去向或违法所得金额的贪利型被告人，不能作为认罚处理。

（3）认罚行动的积极性。无论是赔礼道歉还是退赃退赔等，被告人都应将认罚的诚恳态度转化为积极努力的实际行动。但凡表面行动或弄虚作假的行为，一经发现都应排除在认罚行为之外。另一方面，认罚行动可能表现出过程性，需经历一定阶段才能履行全部义务。对此，应当结合被告人的罪前收入水平、家庭环境等综合因素，对其认罚行动的积极性作出公允评价；不能简单以金额大小或侦查、起诉等时间节点为标准，断然作出否定结论。

（4）认罚修复效果的有效性。之所以认罪认罚的被告人较之于单纯具有坦白、自首情节的被告人能够获得更大幅度的从宽处罚，就在于其进一步实施了有效修复受损社会关系的行为。一般说来，以填平损失、取得被害人谅解为标志。虽未完全填平，但被告人的努力感化被害人或家属，依然出具谅解书的，应当认定修复的有效性。反之，虽能填平损失，但被害人或家属不愿接受赔偿并给予谅解的，不能认定修复的有效性。偶见注重追求认罪认罚案件的适用率，相对淡漠、怠慢被害人或家属感受的个别事例，虽不多见，仍然觉得司法考量上的片面性，值得反思警醒！还有一种情形是，被告人真诚认罪悔罪并尽力弥补被害人所遭遇的损害，实因被害人或家属要价过高，被告人无力满足而不能取得被害人或家属的谅解；对此，我们不宜径直否定修复的有效性。下面将作专题讨论。

3、“从宽”的适用要点。从技术规范角度看，这里也需讨论四个问题：

（1）从宽处罚的基础。将罪责转化为依法应当判处的刑罚，就是被告人所犯罪行的基础刑。这是从宽处罚的起点，也是有时被忽略的要点。因缺此则容易产生司法裁判的随性或恣意。基础刑须在罪行所对应的法定刑幅度内来裁酌，实践中需要关注的是刑罚正态分布问题。对于拥有多幅度或宽幅度法定刑的犯罪来说，尤其值得重视。

例如，刑法为盗窃罪配置了从3年以下有期徒刑到无期徒刑的三个法定刑幅度。实践中如果多年来均将近90%的轻重不等的盗窃案件判处3年以下有期徒刑，究竟妥当与否？有人说，确实判得较轻，但也未见大碍。这一结果给人的直观感受是法定刑的虚置。若从刑罚协调性视角审视，与同类型财产犯罪比较，如抢夺罪、诈骗罪等，立法者设置了大致相同的三个法定刑幅度，数额大致相同的犯罪，是否也像盗窃罪一样判处了大体一致的刑罚呢？或者说是否也有近90%的抢夺罪、诈骗罪被判处3年以下有期徒刑？答案似乎是否定的。

相同犯罪裁判上的大体一致性，以及同类或不同犯罪间裁判上的相互协调性，乃是司法公正性的重要表现之一。吸纳刑罚正态分布观念及经验，将立法设置的多幅度或宽幅度法定刑，在实践中按照不同比例掌控适用，似可解决上述问题。仍以盗窃罪为例，假如40%-50%的犯罪被判处基本罪的法定刑，30%-40%的犯罪被判处较重罪的法定刑，10%-30%的犯罪被判处极重罪的法定刑，即实际适用刑罚形成正态三角形的态势。这样似可呼应重点打击极少数，教育挽救大多数的刑罚功能定位，化解法定刑虚置的显性矛盾，弥合同类或不同犯罪之间刑罚适用上的失调关系，实现公正裁判的司法目的。

（2）从宽处罚的根据。从宽处罚应当出师有名、裁量有据，形成正确的行为导向或指引。之所以首先探讨制度的价值目的性，实为厘定从宽处罚根据作铺垫。换言之，抽象的价值目的性，应以实在的从宽处罚根据作注解。于是，被告人认罪认罚行为产生的司法经济性、减少的人身危险性，以及修复受损社会关系的程度，应当在被告人最为关心的从宽处罚环节，逐一得到评价，实际得到体现。

相对而言，当认罪体现为坦白、自首等法定从宽处罚情节时，如何拿捏其处罚根据的分寸，已有刑法明文规定和大量实践经验作参照，兼顾以往、注重平衡应无大的问题；倒是修复社会关系的行为及程度，变化影响因子较多，人情冷暖杂糅其间；可谓裁判标准尺度易立，实效却特别倚重充分沟通和耐心的思想工作来落地。推进认罪认罚从宽工作，应当为此预留足够时间，不断积累宝贵经验。倘若唯求快速，则可能丢弃本旨。

（3）从宽处罚的限度。刑法理论与司法实践经验告诉我们，犯罪行为的社会危害性是决定刑罚的基础，犯罪人的人身危险性等因素只能作为调节刑罚轻重的依据。二者的主辅关系不可颠倒。因此，从宽处罚的总限度，原则上不能超过基础刑罚的二分之一。否则，我国刑法所坚持的行为刑法的基础立场，就可能被动摇；报应刑罚所彰显的刑法公正性，就可能被功利驱动所耗弱；司法裁判的恣意性，也可能在此找到着床空间。实践中个别犯罪的轻刑率占比过高，应当讲与从宽幅度失于设限具有较大关系，有必要完善规范、织密法网。

（4）从宽处罚的合适比例。多种法律要素集合，按常规则宜考虑权衡轻重、各设占比，以免实操过程中顾此失彼。就从宽处罚的多种影响因子而言，前述三种处罚根据是考量重点，应当各得其所，这里不再赘述。应予强调的是，从诉讼流程视角检视，认罪认罚行为实施的时间早晚，在价值目的性实现程度上是有显著差异的，应当通过从宽比例的不同，明确规则导向。尤其是针对二审阶段才表示认罪认罚的被告人，应当限缩从宽比例，严禁适法上的机会主义。

就整体而言，认罪认罚从宽制度的规范适用，还可补充两点：

一是关于适用范围问题。在回应被告人请求时，不宜表述某些犯罪不能抑或慎重适用本制度。事实上，对于严重危害国家安全、重大职务犯罪等类型的案件，被告人的认罪认罚行为，还是具有法律价值、应当给予肯定评价的。正如其坦白、自首行为应当依法认定一样，有所不同的只是处理上的分寸。即是否适合采用速裁、简易程序审理，以及是否足以给予从宽处罚？很显见，这些问题无关能否适用，条分缕析的说理妥处，才是着力的重点。

二是认罪认罚行为的整体性特征。当被告人犯数罪时，无论同种或异种数罪，都应整体上认罪认罚，不能部分适用。这是与坦白、自首制度的显著区别。原因在于，认罪认罚被告人具有审判程序选择权，只有行为的整体性，才能产生程序的便利性。如果允许部分认罪认罚行为的存在，则可能带来独任、合议制之间的更换，以及速裁、简易乃至普通程序间的转圜。如此一来，认罪认罚程序所追求的效率价值势必消耗殆尽，故不足取。

精细构筑的制度，即令明确性与周延性俱备，适用中也难免频发争议的难题。究其缘由，既有事实本身的复杂性（如典型事实与边缘模糊地带同在）和变化多样性（事物的发展变化是绝对的）；也有相应产生的法律制度的不完整性与相对滞后性。司法不能拒绝裁判，解纷之道在于：边缘模糊时，依价值目的性作取舍；变异多样时，以系统协调性作连接。下面从参与主体角度切入，研讨四个问题：

1、被告人忽略指控罪行，看重搏取态度、力争从宽处罚结果的，如何处理？

被告人对于指控的犯罪事实及罪名略知大概意思，但不知具体罪责内涵，或者对依法辩护、辩解不抱信心，进而放弃辩解，也拒绝律师做轻罪或无罪辩护，亦即一味看重搏取认罪认罚态度，以达到从宽处罚目的。这种情形蕴藏着指控可能失误，而被告人囿于自身局限又放弃辩护权的误判隐忧。对此，单纯指望后手检察官或法官均能及时发现、适时纠正是差强人意的。解铃还得系铃人，隐患因放弃辩护而产生，有效的破解之道，仍在于加强依法辩护职责。

建议设立“分道辩护制度”，或曰差异辩护制度，即允许被告人坚持己见，但值班律师或辩护人发现此情，应当依据事实和法律，作出轻罪或无罪辩护，并不影响被告人享有认罪认罚的各项权利。当然，分道辩护过程须以值班律师等有权查阅案卷、完整了解案情为前提，获取必要履职经费报酬为保障，并以强化履职监督为后盾；亦即相关配套措施，应当一并跟进。

2、检察官究竟是以提出精准还是幅度量刑建议为适宜？

精准量刑建议,应以查清全部案件事实情节、先行履行必将判处的法律责任义务为条件。对于案件事实确定的，提出精准量刑建议自无疑问。如果案件事实、情节尚处于变动不居的状态，譬如被告人的检举揭发事实还在查核之中等，或者被告人的先行履行行为还在取得进展，如赔偿金尚待筹措到位等，此时提出精准量刑建议就不合时宜，既缺少公职行为的严谨度，也可能给后续的审判执行工作造成被动局面。

建议创设“复合量刑建议模式”，即量刑幅度加附条件的确定量刑建议。以幅度刑充分肯定被告人已经做出的认罪认罚努力，以附条件的确定刑指出被告人仍需努力的目标。例如，被告人犯应当判处3年以下有期徒刑之罪，可以根据被告人认罪认罚的进度，建议在2年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚；如果被告人赔偿被害人损失履行完毕，可以判处一年半有期徒刑。此乃复合量刑建议模式的基本范式，籍此可以避免幅度或者精准量刑建议二选一的各自缺憾。

3、对于认罪认罚案件，法官如何实现量刑的规范化？

针对有些认罪认罚案件存在量刑偏轻、影响量刑平衡的问题，确实应当继续推进量刑规范化建设，实现更高水平的刑事裁判。方法决定成效。因现实世界有客观与主观之分，客观世界适于精确描述、表达，数字化社会进程正在验证其神奇魔力。坦率讲，主观世界的数字化探索，当下仍属举步维艰。量刑主要评价危害行为的社会危害性大小，属于主观范畴无疑，目前寄望通过精算方法达到量刑规范化效果的想法，应属不切实际。这并不意味着主观世界的善、恶、美、丑等价值要素及其程度就不能评价，而是评价的方法应当另辟蹊径、采用类型化区分的基本路径。例如，好、中、差等分类评级方法，就是典型适例。

建议法、检联手制定“常见多发犯罪分级量刑指南”，用以规范量刑实践活动。常见多发犯罪宜以配置较宽幅度法定刑的犯罪为对象，反之则没有太大必要性。设置界限应以尊重法官的自由裁量权为考量，不宜分得过细过密。具体界限宜以常见多发问题为重点，突出解决实操难题。基于斯，可以将从宽处罚幅度大致分为三个等级：

（1）重点激励级，即对于一审判决前较好实现三项价值目的性的被告人，可以在基础刑二分之一的幅度内判处适当刑罚；（2）一般鼓励级，即对于较好实现其中两项价值目的，如认罪认罚行为既有助于司法经济性，也表明降低人身危险性，只是赔偿被害人损失没有完全到位或者并未取得谅解等情形，可以在基础刑三分之一的幅度内判处刑罚；（3）有限肯定级，即对于二审阶段才实施认罪认罚行为的，可以根据实现三项价值目的性的程度，在基础刑四分之一的幅度内判处合适刑罚。毋庸讳言，此为初略设想，尚待审慎研磨。

4、对于被害人不接受道歉赔偿，一味要求严惩的被告人认罪认罚案件，如何妥善处理？

被害人是法律保护、安抚的对象，不能以任何理由被苛责、乃至第二次受伤害，这是刑事诉讼的基本立场。但是，对于被害人提出的过高或无理要求，当然也不能获支持。与此相应，被告人的认罪悔罪态度不应遭否定，弃恶从善行动应当受接纳。这是执掌刑事法度时理当两端平衡的天平砝码。如前所述，对于被告人竭力修复受损社会关系，只因被害人要价过高而未获谅解的情形，法律应当提供纾解的渠道。

建议“充实被害人救助基金管理制度”，引导被告人将足额赔偿金缴入公共被害人救助基金账户，既使善意有去处，被告人可依法获得从宽处罚；也使被害人得到一定期限的回旋余地，使社会良善不致最终被打回票。这是两全其美的设想，不妨试点尝试。