编者按
阅读提示：在挂靠施工关系中，一旦发生工程款纠纷，挂靠人通常会一并起诉被挂靠人与发包人。那么在这种情况下，被挂靠人是否应当承担工程款的给付责任呢？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。
裁判要旨
案情简介 裁判要点
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。
在借用资质承揽工程时，如何确定真实的建设工程施工合同关系，至关重要。最高法院以民再的案号作出裁判，形成的裁判规则具有极大的指导意义。
第一层关系是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系。在这层挂靠关系中，借用资质的一方往往是没有施工资质的自然人，与有施工资质的建设单位签订挂靠协议、内部承包协议等文件，挂靠人向建设单位支付一定比例的管理费，挂靠人向业主收取工程款。需要指出的是，挂靠本身属于违法行为，建设单位面临被行政处罚的风险。
第二层关系是被挂靠人与发包人之间的合同关系。从形式上看，建设单位作为被挂靠人与发包人签订书面的建设工程施工合同，发包人将工程发包给建设单位，建设单位并不实际参与工程的施工、结算等诸多环节的工作，甚至发包人亦对前述挂靠关系不知情。由此可见，如果发包人明知挂靠关系存在，则其与建设单位就建设工程施工合同关系并无真实的意思表示，不存在实质性的法律关系。即便如此，不影响被挂靠人依据施工合同向发包人主张权利。
第三层关系是挂靠人与发包人之间的施工关系。事实上，挂靠人是实际与发包人签订、施工、结算的主体，与发包人之间建立真实的建设工程施工合同关系，正如最高法院在本案中阐述的“朱某军作为案涉工程的实际施工人与发包人某某县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系”，发包人应当向实际施工人承担支付工程款的责任。
相关法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
案件来源
最高人民法院，朱某军与四川中某建设工程有限公司、某某县自然资源局（原某某县国土局）建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再329号】
延伸阅读 1 一、以实际施工人借用有资质的建设单位与发包人签订的施工合同无效
案例一：最高人民法院，福建章某隆建设工程有限公司与贵州黔西融某房地产开发有限公司、潘某林、福建来某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2022）最高法民申76号】
法院认为：潘某林和融某公司签订的《合作框架协议》明确约定融某公司将案涉工程发包给潘某林，潘某林作为实际施工人应在有相应资质的建筑施工企业任职，并由施工企业与融某公司签订《建设工程施工合同》及其他法律文件；潘某林出借2000万元给融某公司用于交纳第一期土地出让金；潘某林在签订该框架协议后支付融某公司履约保证金200万元等内容。潘某林随后与融某公司签订《工程保证金补充协议》、通过其个人账户向融某公司转账支付200万元保证金，潘某林及其作为法定代表人的正森公司（甲方）与融某公司（乙方）签订《借款协议》约定甲方借款2000万元给乙方用于交纳涉案地块中的第一期土地出让金用于案涉土地开发建设、案涉项目由甲方承建，以有资质的建筑施工企业章某隆公司的名义与融某公司签订《建设工程施工合同》等行为，均能印证潘某林与融某公司是按照《合作框架协议》约定实际履行合同权利义务。也就是说，可以认定潘某林是以实际施工人的身份与融某公司签订、履行协议并借用章某隆公司的资质承揽案涉工程，而非代表章某隆公司履职。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，潘某林以实际施工人的身份借用有资质的建筑施工企业章某隆公司的名义与融某公司签订的《建设工程施工合同》应当依法认定无效。
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二、被挂靠人收到工程款的，在扣除管理费后，应向挂靠人/实际施工人支付工程款
案例二：最高人民法院，中某东方装饰有限公司与西安世纪金某珠江时代广场购物有限公司、上海迪某建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2018）最高法民再265号】
法院认为：虽然中某公司与迪某公司签订的《世纪金某珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》的名称中含有“分包”字样，但在迪某公司出具的情况说明及其与中某公司签订的结算对账确认书和结算对账确认书补充协议中，均承认其与中某公司之间属于借用资质的挂靠关系。而且，二审时，迪某公司和金某公司均认可中某公司与迪某公司之间系挂靠关系。金某公司认为迪某公司与中某公司系转包关系的抗辩理由，与事实不符，不能成立。因此，原判决认定中某公司与迪某公司之间系挂靠关系是正确的，本院予以确认。由于迪某公司与中某公司属于挂靠关系，根据《建设工程纠纷案法律解释》第一条二项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定。”金某公司与中某公司签订的《世纪金某珠江时代广场购物中心外立面装修工程施工承包合同》《世纪金某珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，中某公司与迪某公司签订的《世纪金某珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》，因违反法律强制性规定，均属无效合同。但是，涉案工程已经验收并交付金某公司使用，依照《建设工程纠纷案法律解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。参照中某公司与迪某公司签订的《世纪金某珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》的约定，中某公司对迪某公司的义务，是在金某公司工程款到达中某公司银行账户后，中某公司扣除相关费用，向迪某公司支付工程款；如果金某公司不向中某公司支付工程款，则中某公司无需向迪某公司支付工程款；迪某公司也无权在中某公司没有收到金某公司支付的工程款的情况下，要求中某公司向其支付。
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