在建设工程领域，借用资质、非法转包、违法分包的情况大量存在。不同情况下，发包人、承包人与实际施工人多方的权利义务关系也各不相同，因此准确判断是否存在实际施工人、实际施工人的参与模式变得尤为重要。笔者在本文中将梳理目前认定实际施工人的主要观点、提出了实务中实际施工人的认定原则、分析了建设工程司法解释二语境下认定非法转包与挂靠给发包人带来的不同影响，以期给读者一些有益的启发。
在建设工程领域，借用资质、非法转包、违法分包的情况大量存在。不同情况下，发包人、承包人以及实际施工人多方的权利义务关系各不相同，因此准确判断是否存在实际施工人、实际施工人的参与模式变得尤为重要。
一、实际施工人的认定问题
（一）目前司法实践中实际施工人的认定原则
目前已有部分省市的高级人民法院对于实际施工人的认定标准进行了原则性的规定，笔者就目前司法实践中的主流观点做以下汇总：
1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
18.《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?
《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
2.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
12.“实际施工人”的范围如何确定？
《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。
3.《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》
29．实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程:㈢存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工:㈡与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。
综上，可以看出目前部分省市高级人民法院主要从以下几个维度认定实际施工人：第一，是否参与投资；第二，是否存在实际施工行为；第三，是否参与和发包人的签约过程；第四，项目人员是否与承包人建立了劳动合同关系。
（二）实际施工人识别难度增大
1.内部承包合同效力问题分析
（1）部分高院认可内部承包行为
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”
所以，在满足“下属分支机构或企业职工”、“承包人对施工过程及质量进行管理”以及“对外承担施工合同权利义务”三个条件后，内部承包合同被部分法院认定为有效。
（2）“刺破内部承包的面纱”
因为部分高院承认内部承包的合法性，导致大量的实际施工人以内部承包之名，行非法转包、挂靠之实。但是，如果内部承包在形式要件上不满足上述条件的话，也将被认定为挂靠或者非法转包，进而导致内部承包合同或建设工程使用合同无效。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第（三）至（六）项规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。”第十条第（五）至（七）项规定：“（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”
司法判例中也有相似观点。例如，最高人民法院在王洪与江苏登达建设集团有限公司、江苏登达建设集团有限公司河北分公司建设工程施工合同纠纷申请再审案①【（2015）民申字第2872号】中认为：“关于《内部承包合同》是否有效的问题。登达公司承包荣盛公司发包的相关工程后，登达河北分公司与王洪签订《内部承包合同》，将部分工程分包给王洪施工。登达公司主张王洪系本公司职工，但未能提交与王洪签订过劳动合同或支付过工资等能够直接证明双方存在劳动关系的证据。登达公司在原审中提交付条、伙食费清单、工资表和代办条，但上述证据材料仅能证明王洪曾参与过登达公司泗县面粉厂项目，并不能证明双方存在劳动合同关系。因王洪并非登达公司职工，双方签订的《内部承包合同》并不符合内部承包的法律特征。《内部承包合同》约定，登达河北分公司收取管理费，在扣除税费、管理费等相关费用后所有经济责任由王洪自负盈亏，该行为违反了法律、行政法规强制性规定，双方签订的《内部承包合同》应认定为无效。登达公司关于《内部承包合同》有效的主张不能成立，本院不予支持。”
再如，最高人民法院在新疆陆通建筑安装工程有限公司与周瑜建设工程施工合同纠纷申请再审案②【（2017）最高法民申393号】中认为：“合同签订后陆通公司即将涉案工程转包给周瑜，周瑜以陆通公司项目经理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工过程中并不接受陆通公司的内部管理，实际采取独立核算、自负盈亏方式。即使持有建造员证，周瑜作为个人也不具备承包涉案工程的相应资质。故原判决将周瑜与陆通公司之间法律关系的性质认定为名为内部承包，实为转包，并不缺乏证据证明。”
所以，如果存在项目主要管理人员与承包人之间不存在劳动合同关系、建设单位与承包人没有直接的款项往来以及承包人不提供技术、材料、安全监管的支持，那么承包人即便与实际施工签订了内部承包合同，那么也终将被刺破面纱，被认定为非法转包或挂靠。
2.内部承包模式再升级，识别难度进一步增大
随着建筑业市场的不断发展，在司法案例大量判决以后，为规避监管风险，承包人与实际施工人对于“内部承包模式”进行了进一步升级。不管是非法转包还是挂靠，承包人与实际施工人的关系都变得更为紧密，具体而言有以下三方面：
1.在人员编制方面。实际施工人的主要管理人员都与承包人建立形式上的劳动合同关系，工资由承包人按月发放，社保由承包人按照相关要求予以缴纳；
2.在工程款往来方面。工程款全部由发包人向承包人支付，承包人在按照合同约定扣取包含管理费在内的各项费用后，于项目结算完成后，再将项目所得利润支付给实际施工人。发包人直接向实际施工人支付工程款的情况已越来越少见；
3.在材料设备供给、技术支持、安全监管方面。部分实际施工人购买材料、租用设备均是以承包人名义，相关的费用也是以承包人的名义对外支付。而承包人也向实际施工人提供相应的技术支持，并进行安全的巡查。
经过上述改变，最高院的相关判例提到的认定标准被全部合理规避掉，实际施工人的身份更加难以识别，目前相关法规及司法实践所确立的形式认定标准已不能满足审判工作的实际需要。
3.“利益中心说”的提出
（1）“利益中心说”的内容
非法转包、挂靠与传统施工企业内部责任承包模式最大的区别，不在于是否签订劳动合同或者承包人是否提供了技术支持、安全监督，而在于项目施工所得利润归谁所有。不论非法转包与挂靠包装的多像内部承包模式，但项目施工的投资是将最终来源于实际施工人，绝大部分项目盈余利润也将落入实际施工人的口袋中。笔者认为，判断是否存在实际施工人的关键在于查清投资来源与盈余利润去向，即识别施工项目的利益中心。
（2）“利益中心说”的合理性
我国《建筑法》及相关法规、司法解释对非法转包、挂靠作出否定评价的原因是，建设工程领域涉及国计民生，事关公共安全，实际施工人在超越资质或没有资质的情况下施工，由于技术要求不达标，安全监管不到位，有可能导致建筑工程质量不合格，进而引发安全事故。
笔者提出“利益中心说”后面临的最大质疑是：既然在升级版内部承包模式下承包人已经向实际施工人提供了相应的技术支持和安全监督，为何还要否定内部承包合同或建设工程施工合同的效力呢？对此，笔者认为应该结合承包人在内部承包模式下所得到的利益进行综合理解。根据笔者的实践经验，非法转包、挂靠模式下，一般而言，承包人得到的管理费仅为项目利润的1%-3%，即便承包人与实际施工人将非法转包与挂靠包装成内部承包，且承包人向实际施工人提供给技术支持及安全监督，承包人所得的管理费也不会大幅增加。承包人作为理性而成熟的施工企业，其最终目的是追求企业利润，在收益不会明显增加的情况下，要求其向实际施工人提供核心技术支持与有效安全监督显然是不现实的。承包人在此种情况下，向实际施工人提供的技术支持与安全监督其形式意义大于实质意义，更多的是为了规避监管风险。
因此，如果将此类满足内部承包形式要件的非法转包、挂靠认定为合法，显然不利于建筑业市场的健康发展，而“利益中心说”则可以探究项目施工的实际情况，完美解决上述问题，更加适应司法实践的需要。
二、非法转包与挂靠的法律后果不同导致利益失衡
本文第一点所述的“利益中心说”也有其自身的局限性，因为其仅能判断项目施工过程中是否存在实际施工人，但是并不能进一步识别实际施工人是以非法转包或挂靠形式进入施工项目。
（一）非法转包与挂靠对外表现形式基本一致
对于善意的发包人而言，非法转包与挂靠在对外表现形式上是高度一致的，都是以承包人名义承接工程、签订合同，实际施工人进行施工，承包人接收工程款项，对外承担法律责任。其最大的区别是实际施工人介入的时间节点不同。非法转包的情况下，实际施工人在承包人承接工程后才介入；挂靠的情况下，实际施工人在签约阶段便已介入。
（二）非法转包与挂靠引发的法律后果不同——利益失衡
虽然非法转包与挂靠在对外表现形式上高度一致，但是其引发的法律后果却有极大区别。
1.非法转包的法律后果
（1）发包人与承包人签订的建设工程施工合同效力
在非法转包的情况下，发包人与承包人基于真实意思表示而签订建设工程施工合同，且不存在《合同法》第五十二条③规定情形的，应认定发包人与承包人签订的建设工程施工合同有效。
（2）承包人与实际施工人签订的转包合同效力
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”所以承包人非法转包工程项目签订的转包合同无效。
2.挂靠的法律后果
（1）发包人与承包人签订的建设工程施工合同效力
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；……”实际施工人借用承包人名义与发包人签订的建设工程施工合同应属无效合同。
（2）承包人与实际施工人之间签订的挂靠合同效力
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”同时根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，承包人与实际施工人签订的挂靠协议应违法强制性规定，应属无效合同。
3.发包人与承包人的之间的利益失衡
在非法转包的情况下，发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同合法有效，对发包人与承包人均具有约束力，发包人可以按照合同约定追究承包人的违约责任，例如工期违约责任、管理人员缺席责任等。
在挂靠的情况下，发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同无效，其中的违约责任条款也随之无效。发包人不具备追究承包人或实际施工人违约责任的合同基础，例如，工期违约责任不能主张。但是，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，实际施工人或承包人却可以请求参照合同约定支付工程价款，二者利益出现了重大失衡。
另外，正如上文所言，随着建筑业市场的不断发展，承包人与实际施工人之间的紧密程度越来越深，形式要件愈发完善，对于善意发包人而言，识别难度越来越大，发包人没有能力去辨别是否存在挂靠行为。但却要因别人的过错，承担建设工程施工合同无效的风险，对发包人而言，显然不公平。
（三）实际施工人与承包人掌握判断主动权
司法实践中，如果没有更为有力的证据，法院往往按照承包人与实际施工人签订的协议性质去判断是非法转包还是挂靠。如果合同名称为《转包协议》等，则可能被认定为非法转包；如果合同名称为《联营协议》、《挂靠协议》等，则有可能被认定为挂靠。如此一来，如果承包人与实际施工人欲规避合同约定的违约责任，则有可能通过后补合同的方式，影响法院的事实判断。发包人并不掌握承包人与实际施工人之间的合同，极为被动。
（四）建设工程司法解释二（征求意见稿）的解决办法不能实质解决问题
建设工程司法解释二（征求意见稿）欲通过损失赔偿的方式平衡发包人与承包人之间的利益。建设工程司法解释二（征求意见稿）第六条：“建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：（一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；（二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；（三）承包人过错导致的其他损失。上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。”第七条规定：“建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：（一）发包人拖欠工程价款造成的损失；（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；（三）发包人过错导致的其他损失。上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。”
但是通过损失赔偿的方式平衡利益存在天生的缺陷。损失以实际发生为准，且损失的举证责任在受损一方，故仍然不能实质解决发包人与承包人利益失衡的问题。
结语
综上，笔者认为判断工程项目中是否存在实际施工人，应按照“利益中心说”的观点，探究项目施工的投资来源及利润归属，而不能仅以主要施工人员是否与承包人签订劳动合同、实际施工人是否接受承包人管理等形式要件进行认定。
另外，在建设工程司法解释二确定了损失赔偿方式平衡发包人与承包人利益的语境下，法院在识别非法转包与挂靠时，更应谨慎认定挂靠，以免使善意的发包人因他人过错蒙受损失或承担风险。
文中备注
①王洪与江苏登达建设集团有限公司、江苏登达建设集团有限公司河北分公司建设工程施工合同纠纷申请再审案，（2015）民申字第2872号，2015年11月24日判决；
②新疆陆通建筑安装工程有限公司与周瑜建设工程施工合同纠纷申请再审案，（2017）最高法民申393号，2017年5月5日判决；
③《中华人民共和国合同法》第五十二条：“第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
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