内容提要: 两《证据规定》的意义远不止于遏制刑讯逼供，防止冤案发生，提高案件办理质量等方面，还可以从中汲取出我国刑事司法改革推进方面的一些有益经验。这些经验主要包括：刑事司法改革应当采取现实主义的态度、改革应当由利益所涉机关联合推动、以“急用”与“共识”双重标准来选定改革内容、以法学界的智慧作为智力支持、及时出台改革规范的后续保障措施等。
关键词: 《证据规定》/刑事司法改革/现实主义/中国模式
2010年6月13日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个规范性文件同时出台，分别对死刑案件证据审查与认定的原则、规则以及排除非法证据的实体性与程序性规则作出了具体规定。正如理论界与实务界所共同感知到的，两《证据规定》对于遏制刑讯逼供，防止冤假错案发生，提高案件办理质量具有重要意义。然而，在笔者看来，两《证据规定》出台的意义远不止于此，从中还可以汲取出我国刑事司法改革推进方面的一些有益经验。特别在我国司法改革总体趋缓，处于内容与方法调校中的发展时点，[1]对这些经验的总结与提炼，对于我国刑事司法改革继续深化发展无疑具有积极的推动作用。本文拟对此进行探讨，与同仁商榷。
一、基本立场：现实主义态度
“现实主义”，简单地说，是一种实事求是的态度。法律意义上的现实主义曾在1920—1930年代的美国兴胜一时，本世纪初又再度勃兴，虽然由于时代变迁，新老现实主义固然会有所差异，但其基点、目标、方法等方面始终如一，即强调任何社会政策和法律的制定必须以事实为依据或出发点，将经验实证研究作为最基本的方法，不承认任何根据传统法律意识形态和抽象理念推演出的“颠扑不破”或普适性的规律，也并不是以结论和政治立场作为旗帜，倡导实事求是。[2]虽然实事求是是我党的一贯坚持的思想路线，然而，这种思想在法治建设与司法改革中却并未得到充分重视与贯彻。一段时期，包括刑事司法改革在内的整个司法改革呈“依附型”，或称“追仿型”表征，主要体现在以下三个方面：“一是不顾本国的国情特点和社会的现实需要，盲目地引进别国的司法制度模式，误入脱离国情实际的司法改革歧途；二是有意无意地排拒本国司法传统的历史价值，从而使当代的司法改革进程失去了深厚的社会历史基础；三是使本国的司法发展失去了应有的独立自主的品格，落入‘西方中心主义’的藩篱，沦入司法依附发展的边缘化境况。”[3]因而迫切需要以一种现实主义的态度和经验实证的方法了解中国社会的现实、研究解决中国问题，检讨中国法治发展之路，为中国的法治进程提供合理可行的政策和方案，以走出困境。
两《证据规定》的出台本着现实主义的态度，建立在比较广泛深入的调研基础上，总结近年来的司法实践经验，特别是办理死刑案件的实际，针对办案中存在的证据收集、审查、判断和非法证据排除尚不尽规范、不尽严格、不尽统一等问题，经过充分调研，广泛征求各方意见而形成的。其摒弃了教条主义思想，既不以某一外国法的条文为蓝本，也不被我国现有的刑事法律所束缚。一方面，两《证据规定》中的规范虽然有些是对国外相关立法的借鉴，但从总体上而言，很难说是仿照哪一国家法律的版本，而是在很大程度上体现了“中国特色”与“自主型的法治进路”。[4]比如关于非法证据排除规则，西方国家非法证据排除规则大致可分为三种具有代表性的模式：一是美国式的强制规定非法证据排除规则，原则上要求侦查活动中非法收集的一切证据都要排除，初审法官的裁量权很小，属于“强制适用”模式；二是加拿大式的授权法官综合各方面情况本着“基本正义原则”裁量决定非法证据排除，属于“裁量适用”模式；三是英国、德国等采用既强制规定在一定情况下必须适用非法证据排除规则，又授权法官在一些情况下裁量决定是否适用非法证据排除规则，凡是违反“程序禁止”规定的嫌疑人供述和证人证言，原则上实现强制排除规则，侦查活动中非法收集的实物证据由初审法官裁量决定是否排除。[5]而根据我国《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，经依法确认的非法言词证据应当予以排除，不能作为定案的根据。物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。由此，我国实际上确立了不同于前述三种模式的非法证据排除规则的第四种模式，即“言词证据强制一律排除与实物证据补救优先与排除”模式。又如对于死刑案件证明标准的设置，虽然联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》为死刑案件规定了不同于其它刑事案件的证明标准，即“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”但是，目前保留死刑的法治发达国家通常并未对死刑案件设置不同于其它案件的证明标准，而我国《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条要求办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。“证据确实、充分”这一证明标准看似与刑事诉讼法对其它案件证明标准的要求相同，但该《规定》明确了死刑案件“证据确实充分”的具体内涵包括：“定罪量刑的事实都有证据证明；每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”这就使得这一证明标准在刑事案件中最高、最严。[6]
另一方面，两《证据规定》的共同特点即是对现有法律的突破性。比如《关于办理死刑案件证据规定》中大胆确立了刑事诉讼法中尚未明确的程序法定原则、证据裁判原则等刑事诉讼法与证据法的基本原则，明确了意见证据规则、原始证据优先规则等证据规则。这些原则或规则对于推动刑事法治的现代化发展无疑具有重要的积极意义。又如《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中明确规定了我国刑事诉讼法尚未规定的讯问人员出庭作证问题。在法庭审理实践中，经常遇到控辩双方对于刑讯逼供等非法取证行为争执不下，而讯问人不出庭，导致法官很难判断事实真伪。而“讯问人员出庭作证，既避免了动辄要求讯问人员到场，也保证了讯问人员必要时就其执行职务情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。”[7]当然，两《证据规定》对现有法律的突破必然会遭遇合法性质疑，就如有学者所指出的，“司法改革的路径应当设定在合法性限度内，一方面，司法机关可以着手进行改革，但这种改革应当保证在法律规定的范围之内进行，而不能搞任何突破法律的‘制度创新’，另一方面，系统全面的改革不可能不伤筋动骨，如果需要突破现行法律规定的，只能由作为立法机关的全国人大及其常委会来着手进行。”[8]但是，在笔者看来，正像古希腊哲学家亚里士多德所言：“法治应包含两重涵义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”[9]司法改革的合法性应当作形式与实质两层含义来理解。形式的合法性即我们通常所理解的合法律性，而实质的合法性，是指符合正义的价值目标、符合社会实践要求等的内在的正当性。由于两《证据规定》满足了实践需求而获得了而这种实质合法性，并且正是因为两《证据规定》具有实质的合法性，才使得这种形式上违法的改革获得了实质的可接受性。并且在目前我国刑事法治的发展进程中，从“‘立法推动’面临过于超前，缺乏必要的保障机制，而难以落实；难以事先试验评估积极效果与风险而无法操作；背离基本规律而难以得到实施”[10]等窘境来看，立法机关难以胜任独自主导司法改革的重担，这样，司法机关成为改革先导的“司法推动”模式就成为我国刑事司法改革的必由之路。
二、助推力量：利益机关之合力
由于刑事司法改革涉及的国家机关众多，利益关系复杂，因而其推进比民事司法改革更为艰难。实践中，单由一家机关推出的改革方案往往难以实施，或者在实施过程中会暴露出较多问题。比如《律师法》在实施过程中所遇到的艰难境况就充分反映了这一问题。这部由司法部主持提出草案的法律，充满了解决律师“会见难”、“阅卷难”、和“调查难”的豪迈之情，体现了司法行政机关推进律师制度改革的立法意图。[11]然而，律师的权利需要公权力的配合与支持才能有效实现，在与律师权利实现具有密切关系的公安机关、检察机关、法院都未参与，立法并非多方权力博弈结果的情形下，必然导致这些机关对律师法的抵触情绪，致使律师法的实施举步维艰。正如有学者所洞察到的，“立法机关在律师法中所提供的都是一些略显超前的理想立法方案，无论是就侦查阶段‘无障碍会见权’的设计，审查起诉阶段‘全案阅卷权’的确立，还是对‘调查取证无须取得被调查人同意’的制度安排，都带有‘立法天平倒向辩护律师’的意味，并在不同程度上对侦查权、起诉权甚至审判权施加了限制和约束，甚至给公检法机关的办案活动带来了困难。立法机关在没有与公检法机关进行足够充分协商、没有展开任何实质性的改革试验的情况下，就通过行使国家立法权来强力推动这种制度变革，这本身就使改革的前景充满了风险和变数。”[12]
又如在最高人民法院推行的量刑程序改革中，最高人民法院对所有刑事案件设计出了整齐划一的相对独立的量刑程序模式，即法庭调查阶段包括定罪调查和量刑调查，法庭辩论阶段包括定罪辩论和量刑辩论。如此设计的依据主要是考虑到司法资源的充足性，而忽略了其它方面的合理性，其中最突出的一点是，依照这种程序模式，在被告人是否有罪还不确定的情况下，就要求控辩双方讨论量刑问题，不但会导致法官对被告人的有罪预断，还会导致辩护人陷入一边做无罪辩护，一边做轻罪辩护的逻辑矛盾中。有鉴于此，实践中有不少地方法院并未按照最高人民法院所设计的量刑程序模式运作，而是根据案件的不同类型，创造出了多种量刑程序模式，比如扬州市邗江区人民法院、日照市东港区人民法院、镇江市京口区人民法院等针对普通程序案件被告人不认罪案件适用的完全独立量刑程序模式；安徽省芜湖市中级人民法院、北京市东城区法院针对普通程序被告人认罪案件适用的（一次庭审交叉）相对独立量刑程序模式；福建省云霄县人民法院、日照市东港区法院对于简易程序案件适用的集中量刑程序模式，等等。这些地方实践探索在司法实践中效果良好，呈现出生机盎然的景象。[13]
再如，为了落实中央关于完善职务犯罪案件审查逮捕程序的改革要求，进一步优化检察职权配置，2009年9月4日，最高人民检察院正式下发了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》，要求省级以下（不含省级）人民检察院立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级人民检察院审查决定。这一改革举措在提高职务犯罪案件的逮捕质量、强化职务犯罪案件犯罪嫌疑人合法权益的保护、提升检察机关执法规范化水平、提高检察机关的侦查能力、改善检察机关的办案环境等方面的确产生了一定的效果。然而，在实践中也暴露出了一些问题，如使办案期限更为紧张、对决定不捕的职务犯罪案件缺少异议审查机制、律师介入的程序缺乏规范、犯罪嫌疑人自我救济手段极为有限、捕诉级别的不同影响公诉监督，等等。[14]这些问题不解决，势必会使得该制度确立之时所预设的制约下级检察机关自侦案件逮捕权的目标难以充分实现，并且还会引发其它问题。
由某一中央司法机关所独自设计推行的改革方案之所以在实施过程中困难重重，主要有两方面的原因：一是业务视野局限，导致其难以提出兼顾其它机关的改革方案。某一中央司法机关的决策者往往对本系统内部的业务比较熟悉，能够比较深刻地了解其问题所在，并比较容易提出有效的改革方案，而对于改革方案所可能涉及到的其他机关的业务则往往不甚熟悉与精通。二是利益本位局限，导致其改革方案难以避免强化自我利益的偏向。某一中央司法机关在制定改革方案时往往会充分考虑本部门利益，而忽视甚至损害其它部门的利益，这是其改革方案难以得到其他机关的认同而在实施过程中阻力重重的重要原因。在笔者看来，当前正在推进的司法体制改革，往往涉及多个部门，而上述两方面的局限注定由某一中央司法机关所推行的改革方案，(点击此处阅读下一页)
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